Análisis sobre las Directrices EBA en materia de definición del “impago” en la aplicación a las operaciones de factoring
El 26 de junio de 2013 el Parlamento Europeo aprobó el Reglamento 575/2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión (en adelante, la “CRR”), estableciendo en su artículo 178 la definición de impago, para lo que bastaría con que se diera una de las dos siguientes circunstancias:
a) que la entidad considere que existen dudas razonables sobre el pago de la totalidad de sus obligaciones crediticias a la propia entidad, la empresa matriz o cualquiera de sus filiales, sin que esta recurra a acciones tales como la ejecución de garantías;
b) que el deudor se encuentre en situación de mora durante más de 90 días con respecto a cualquier obligación crediticia significativa frente a la entidad, la empresa matriz o cualquiera de sus filiales. (…)
Por su parte, y en cumplimiento del mandato otorgado por el Parlamento Europeo para el desarrollo concreto de la norma, en enero de 2017 la EBA publicó sus Directrices sobre la aplicación de la definición de default de conformidad con el mencionado artículo 178 del Reglamento (UE) nº575/2013 (EBA/GL/2016/07), adoptadas por el Banco de España como propias el día 15 de marzo de 2018 (en adelante “Directrices EBA” o simplemente “Directrices”).
Estas Directrices, en vigor desde el 1 de enero de 2021, especifican los requisitos para la aplicación del artículo 178 de la CRR en lo que a la definición de impago se refiere, estableciendo distintos criterios en relación con la antigüedad de los importes vencidos para la identificación y consideración del impago.
Las Directrices hacen referencia al cómputo de los 90 días para la consideración de impago desde el vencimiento de la obligación crediticia, indicando en la Directriz 22 que, una vez que el deudor cumpla el criterio de la antigüedad de los importes vencidos (la suma de todas las exposiciones vencidas frente a ese deudor tiene una antigüedad superior a 90 días), todas las exposiciones frente a dicho deudor se considerarán en situación de impago.
De igual forma, la EBA se ha mostrado consciente de las particularidades que presenta la actividad del factoring al regular la misma a efectos de la definición de impago en una sección específica de las Directrices. En esta sección se hace una distinción entre el tratamiento de los créditos cedidos en función de si se reconocen o no en el balance del factor, así como en función de si el deudor tiene o no conocimiento de la cesión de los créditos.
En este sentido, la Directriz 27 de la EBA prevé que en el Factoring con recurso, el cómputo de días comienza cuando expira el plazo de financiabilidad del crédito y el importe es adeudado en la cuenta del cedente, mientras que en el Factoring sin recurso, el cómputo de los días de antigüedad deberá comenzar cuando uno de los derechos de cobro esté vencido.
En ambos casos, con y sin recurso, opera la denominada concatenación (suma) de los días de retraso de los créditos vencidos, siempre y cuando alguno de ellos supere el plazo de treinta (30) días.
Por otra parte, y dentro del Factoring sin recurso, las Directrices de la EBA hacen una distinción entre las reglas aplicables a los acuerdos de factoring con y sin notificación al deudor. De esta forma, para los casos de factoring sin recurso sin notificación, la Directriz 32 de la EBA prevé que, cuando dicha notificación no haya tenido lugar y los derechos de cobro se reconozcan en el balance del factor, el cómputo de los días de antigüedad se iniciará en el momento acordado con el cedente en el que los pagos realizados por los deudores se deben transferir al factor.
Vemos por tanto que en las operaciones de Factoring con recurso, y en las operaciones de Factoring sin recurso y sin notificación al deudor, hay unas directrices claras de seguimiento y aplicación de la norma.
No ocurre lo mismo, sin embargo, respecto a las operaciones de Factoring sin recurso con notificación, que no contienen una directriz clara respecto a la manera de cómputo de días para la declaración del impago.
Por este motivo, desde la AEF se encomendó un Informe a KPMG, para que ayudase a las entidades del Sector a interpretar la norma y aportase pautas de aplicación de la misma en los sistemas de las entidades asociadas, llegando a la conclusión de que, ante la falta de una regla específica parecería razonable pensar que debe regir el principio legal de libertad de las partes en la contratación, de modo que el cómputo de los 90 días, previsto en el artículo 178 de la CRR, se inicie a partir del momento en que factor y cedente han definido voluntariamente la existencia de una insolvencia notoria o manifiesta, la cual tiene lugar una vez alcanzado el denominado margen de cobro, plazo que transcurre desde el vencimiento del crédito y hasta que el Factor hace efectiva su garantía de insolvencia, una vez se ha podido acreditar que el motivo del impago no obedecía a ningún tipo de disputa y se debía únicamente a insolvencia.
El informe de KPMG al que hacemos referencia y recomendamos su lectura, es mucho más extenso y añade otros argumentos adicionales que justifican la razonable aplicación de este plazo adicional del margen de cobro para no comenzar el cómputo de días a los efectos de la consideración del impago como son la dificultad en la identificación de las disputas comerciales, la incongruencia de tener que declarar créditos impagados a pesar de no haber sido anticipados y sin haber transcurrido el plazo acordado para la asunción de la garantía, o el agravio comparativo que supondría para las entidades reguladas y sujetas al reglamento del CRR hacer estas declaraciones de impago de plazos tan reducidos con las penalizaciones que ello conlleva a efectos de provisiones y capital, frente a otras Sociedades que no lo están y pueden ejercer sin problemas la actividad de Factoring.
Abril 2023
D. Ignacio Sagarminaga y D. Juan Antonio Astorga,
Presidentes respectivos de la Comisión Jurídica y la Comisión de Contabilidad de la Asociación Española de Factoring